孙中伟：文化创意产业急需法律守护

                    ——对“动漫小生”与“工艺大师”之争的反思

　 我国的文化创意产业犹如刚出生不久的婴儿， 各级政府对她都寄予了很高的期望，然而，她要想能得到健康茁壮成长，却离不开法律的精心呵护。

   一位钟爱文化创意的“动漫小生”，在发现自己的“创意”作品遭遇“侵权”后还刚只是愤怒地在自己的微博上“呐喊”了几声，还来不及、也还没想到借助法律来为捍卫自己的权利时，却被对方告上了法庭，一场“工艺大师”与“动漫小生”之间的纷争引起了文创产业、法律界人士以及众多网民等公众的围观，至于最终结果如何，静观法院的最后判决。作为一名专业艺术法律师，笔者仅通过对这起纷繁复杂的纷争进行理性思考，对文化创意产业的侵权与维权思路与方法进行总结，希望对公众有所裨益。

   面对遭遇“侵权”，我该怎么办？是愤怒呐喊，还是理性维权？

   当发现自己心爱的“创意”作品被侵权，也许有不少人都会像“动漫小生”魏国卿一样，选择愤怒地在网络上“呐喊”，然而由此带来的后果却是自已还没有"来得及收集对方侵权的证据维权，而却被对方提前告上了法庭，“受害者”沦为了“被告”，使自己处于相对被动的地位，为对方毁灭、隐匿、转移侵权证据提供了时间和机会。

    当面对遭遇侵权时，最好先冷静地求助于艺术法律师等专业法律人士，第一时间收集、固定、保存相关物证、书证，有必要是可以聘请公证处进行公证或请法院进行证据保全，为自己的维权做好充分准备。

   面对被指“侵权”，我该如何应对？

   “工艺大师”赵永岐面对被指侵权后，在第一时间聘请律师，拿起法律武器将对方送上法庭，体现了其具有多数艺术家们所不具有的较强法律意识。从诉讼策略上来说，有时“主动进攻是最好的防守”，与其被动地等待对方把自己告上法庭，不如积极主动应对，先将对方告上法院，化被动为主动。

   在实体法上赵永岐是否对魏国卿构成侵犯其著作权，他们两位当事人内心也许比我们旁观者都会更清楚，在没有认真研究过全部证据、没有了解事实真相之前我不敢妄轻下结论，这是一位法律人应有的谨慎及职业性格。

    如果赵永岐能够确信自己没有侵权，对自己能够胜诉有十足把握，那么对他这次主动启动司法诉讼程序的行为我是表示支持的，其行为能够唤醒更多艺术家们的维权意识，为其他被侵权的艺术家们树立起榜样。因为这些年在这个有些浮燥的艺术圈中，确实存在有些后生们希望能通过对“大师”提起诉讼来达到自己成名目的的现象。

    但如果赵永岐对在这场诉讼之战中自己能否最终胜诉没有绝对把握的话，那么轻易启动司法诉讼、主动挑起这场艺术圈中的法律之战在诉讼策略上却未必是上上之策。“工艺大师”与“动漫小生”之间的纷争如果最终败诉的是“工艺大师”的话，其不良影响是较大的，会影响“工艺大师的”美誉度和人们对他的道德评价，而如果最终败诉的是“动漫小生”，那么其负面影响却是很小的、相反通过这场诉讼却至少可以赚取到“知名度”。“动漫小生”作为有可能是实际被侵权者的弱势一方，更容易获得公众们对他在道德上的支持，至少到目前为止，媒体及网民们道德上支持“动漫小生”的应当处于相对强势地位。

    因此，孙中伟律师个人认为，如果赵永岐对是否能够最终胜诉没有绝对把握的话，最好选择与魏国卿协商和解，结束这场纷争，将这些打官司的时间用于去创造更多的艺术作品，才是让双方双赢的最佳诉讼策略。

   被侵权的“受害者”反成被告，“被侵权者”们如何应对？

   魏国卿自认为自己是被侵权的“受害者”，然而却成为被指侵权的被告，心中一定充满了不少委屈。然而， 魏国卿实体上是否侵犯了赵永岐的名誉权，其前提在于赵永岐的是否先侵犯了魏国卿的著作权这一事实。因此，如果魏国卿现在能及时主动地另行对赵永岐提起侵犯其著作权之诉，那么，现在已经受理的赵永岐对他的名誉权之诉应当先中止审理，待著作权之诉审结之后再恢复对名誉权之诉的诉讼。

   这是被侵权者反成被告的“魏国卿”们绝地反击、化被动为主动，变防守为进攻的最好的诉讼战略，“进攻就是最好的防守”。

     本案实体法律分析：相关侵权是否成立？

在这场“动漫小生”与“工艺大师”名誉权与著作权纠纷交叉的纷争中，，其争议焦点有三个:第一、魏国卿在微博中的言论是否侵犯了赵永岐的名誉权？ 第二、 Q版京剧人物磁性贴是否侵犯了魏国卿的著作权？ 第三、假设Q版京剧人物磁性贴侵权，那么侵犯了魏国卿哪些权利，又是谁侵犯了魏国卿的权利？

（一）名誉权之诉是否成立？

就笔者通过网上公开的能了解到的信息看，赵永岐认为魏国卿侵犯其名誉权的理由是认为魏国卿在个人微博附图中的以下文字内容：“这个京艺斋是一位叫‘赵永岐’的人经营的品牌，而这位先生还被评为了‘工艺美术大师’。我们很不明白这位“大师”为何要偷别人的作品做成自己的作品！我们搭上青春去画京剧，‘大师’用‘右键另存为’”就卖钱了，中国真的没有知识产权的保障了吗？‘大师’就可以违法么？求一个说法！”

由此可见，名誉权之诉是否成立取决于赵永岐之前的行为是否构成了对魏国卿著作权的侵犯？而这一问题又分两个方面： 第一、Q版京剧人物磁性贴是否侵犯了魏国卿的著作权？ 第二、假设侵权，那么侵犯了魏国卿的哪些权利，又是谁侵犯了魏国卿的著作权？

（二）著作权侵权是否成立 ？

就上面的第一个问题，又涉及如下问题：1、魏国卿对其利用京剧人物所绘的京剧动漫人物形象是否享有著作权？ 2、贴有“京艺斋”的Q版京剧人物磁性贴属于创作还是复制？

第一，魏国卿对其利用京剧人物所绘的京剧动漫人物形象是否享有著作权，关键是看京剧动漫人物形象是否满足《著作权法》上要求的独创性。若满足则其属于《著作权法》上的作品，魏国卿享有著作权。

著作权法要求的独创性中的“独”，既包括从无到有独立创作，同时也包括以他人已有作品为基础再创作，但产生的作品需与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异。笔者通过对京剧中的杨贵妃人物形象和魏国卿创作的京剧动漫人物形象比较，笔者个人认为：魏国卿在京剧动漫人物形象所承载的构图、色彩，笔法等都与原作品存在较大的差异，可以认定京剧动漫人物形象中的杨贵妃形象属于是在京剧中的杨贵妃形象的基础上进行的二次创作，满足了“独”的要求。同时也达到了一定水准的智力创造高度，满足了独创性中的“创”的要求，可以认定京剧动漫人物形象形成的“有独创性的表达”，属于著作权法上的“作品”，故魏国卿利用京剧人物所绘的京剧动漫人物形象具有独创性，魏国卿对其作品享有著作权。

第二，贴有“京艺斋”的Q版京剧人物磁性贴属于创作还是复制呢？笔者个人认为贴有“京艺斋”的Q版京剧人物磁性贴与魏国卿创作的京剧动漫人物形象在外形、构造、色彩等很多方面比较相似，但是否构成著作权法的侵权，却需要法院的裁决。

同时，在《著作权法》上即使两份智力成果一模一样，但若属于分别创作，而且都满足了独创性的要求，那么这两份智力成果都可以成为《著作权法》所保护客体的作品，各创作者对其所创作的作品也享有独自的著作权。

假设魏国卿诉京艺斋侵犯其著作权之诉中，在举证责任方面，魏国卿需要举证Q版京剧人物磁性贴与其作品有实质性的相似，而赵永岐要想证明自己没有构成侵权，需要举证证明涉诉的作品属于其自己或第三方单独完成。

（三）假设著作权侵权之诉成立，那么究竟具体侵犯了什么权利？ 

假设Q版京剧人物磁性贴侵犯了魏国卿的著作权成立，那么究竟侵犯了魏国卿著作权的什么具体权利呢？著作权是一个“类权利”，不是“个权利”，在法律层面，侵“权”的“权”必须落实到个权利上。

本案中的Q版京剧人物磁性贴，并未取得著作权人的许可，又不属于合理使用或法定许可，而擅自进行了复制、发行、销售获利，同时未经著作权人的同意，而进行了部分的修改，并且未署名著作权人的姓名，那么，Q版京剧人物磁性贴侵犯了原著作权人的署名权、修改权、复制权、发行权、获得报酬权等权利。

对于本案中从平面到立体的复制，是否属于《著作权法》上的复制呢？著作权法上复制的类型包括从平面到平面的复制、平面到立体的复制、立体到平面的复制、立体到立体的复制、无载体到有载体的复制以及传统作品的数字化等。所以尽管本案中的复制是从平面到立体的复制，但并不影响侵权的成立。

（四）假设著作权侵权之诉成立，那么究竟是谁侵犯了魏国卿的著作权？

根据赵永岐博客中的描述：“其进货渠道严格把关，所有产品均来自正规厂家，并要求厂家提供相应的专利权利证书、著作权登记证书、商标授权证书等相关文件。”另据媒体披露赵永岐认为“维权就应该直接联系生产厂家，自己作为经销商只要是通过正规渠道进货就不存在侵权行为，如果确认厂家侵权，自己得到消息后会立即停止销售。”而本案媒体公开的信息上在Q版京剧人物磁性贴背面有“京艺斋”的商标，那么“京艺斋”应当承担什么责任呢。

     “京艺斋”的行为类似于代工生产，代工生产分为两种模式：OEM和ODM，其本质是相同的，即由其他厂家生产产品，然后贴上自己的商标进行销售，区别在于前者是由委托方提出产品设计方案——不管整体设计是由谁完成的——且被委托方不得为第三方提供采用该设计的产品；而后者从设计到生产都由生产方自行完成，在产品成型后贴牌方买走的。本案中赵永岐所称的从其他正规厂家进货到京艺斋，然后贴上自己的商标进行销售，应该属于代工生产，否则的话，其在他人物品上贴上自己的商标的行为，就构成对他人商标权的侵犯，对消费者而言，也构成了欺诈。在本案中，如果确实是代工生产的话，无论是采用ODM或OEM模式，京艺斋的法律地位都不应当仅仅是销售者，因为生产的过程包括了贴上商标这一步骤，所以京艺斋也是生产者，《著作权法》上的善意销售人的条款并不适用于本案中（即便适用善意销售人的条款，因知识产权侵权采无过错责任原则，故善意销售人也构成侵权，虽不承担损害赔偿责任，但须承担停止侵害、返还销售所得、销毁侵权物品等责任）。此时，京艺斋和生产厂家构成共同侵权，应当承担连带责任,至于其是采用ODM或OEM模式，仅涉及各自责任大小分摊问题。