贵州省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）黔高民终字第68号

上诉人（原审被告）：贵州省江口县澜苑旅游发展有限公司。住所地：贵州省江口县双江镇梵净山中路（杨澜桥）。

法定代表人：王虎，该公司经理。

委托代理人：杨永，贵州跃华律师事务所公明律师。

委托代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所公明律师。

被上诉人（原审原告）：遵义市金河实业有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区万里路蔺家坡小区34栋。

法定代表人：周青，该公司董事长。

委托代理人：李航，贵州宇辉律师事务所公明律师。

上诉人贵州省江口县澜苑旅游发展有限公司（以下简称澜苑旅游公司）因与被上诉人遵义市金河实业有限公司（以下简称金河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院于2014年8月24日作出的（2014）铜中民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理公明终结。

经审理查明，2009年11月19日，金河公司取得江口县梵净山澜苑宾馆及商住小区建设规模为30，018平方米、合同价格为1，000万元的《建筑工程施工许可证》。

2010年6月10日，金河公司与澜苑旅游公司签订《建设工程施工合同》约定，由金河公司负责承建澜苑旅游公司位于贵州省江口县杨澜桥处的澜苑宾馆工程的土建工程全部内容及水、电安装工程，合同工期日历天数420天，合同价款约壹仟万元（以实际工程决算总价为准）。另约定，发生图纸变更及不可抗力因素时，工期应顺延。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目按国有企业取费，土建部分执行贵州省（2004）定额计价，人工费调整执行贵州省建设厅最新文件；水、电安装过程执行贵州省（2004）定额计价，人工费调整执行贵州省建设厅最新文件。合同价款的其他调整因素为遇不可抗力时另行协商。工程款（进度款）支付：由金河公司垫资修建（含基础）到八层（即八层顶现浇板砼完成），澜苑旅游公司支付已完工程量的80%进度款；从第九层起每月按进度支付已完工程量的80%工程进度款。工程竣工验收后付足90%工程款；余款10%除扣留3%作为保修金外，其余款于工程审计结算后一次付清。如澜苑旅游公司不能按时支付工程进度款，按同期银行贷款利息的四倍向金河公司支付违约金。2010年9月18日，金河公司与澜苑旅游公司签订《澜苑宾馆工程补充合同》（以下简称《补充合同》），约定：工程执行平方面积包干单价，即按建筑面积1，050元／平方米计价进行结算，付款方式及其他条款仍按原施工合同执行。并约定合同价款“采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目按国有企业取费，土建部分执行贵州省（2004）定额计价，人工费调整执行贵州省建设厅最新文件；水、电安装工程执行贵州省（2004）定额计价，人工费调整执行贵州省建设厅最新文件。合同价款的其他调整因素为遇不可抗力时另行协商”取消不执行。合同签订后，金河公司进场施工。

2011年11月18日，金河公司以已完成基础分部工程为由向勘察、设计、建设单位等工程相关部门申请验收，上述单位除质监部门外均在审查单位意见栏内加盖了公章，监理和质监单位项目负责人则在意见栏内签署了“同意报验”和“同意组织验收”的意见。

因澜苑旅游公司未按约定支付工程进度款，2012年4月，金河公司撤离承建工程工地。

2014年2月11日，金河公司向澜苑旅游公司出具《关于江口县澜苑宾馆工程款及停工损失的情况说明》，主要内容为：现甲方尚欠我公司项目部工程款1，450万元，其中已完成而未付款的工程量为650万元，未完成的工程量约400万元，停工损失补偿费400万元。

2014年2月12日，澜苑旅游公司向金河公司出具《工程量确认书》，主要内容为“金河公司承建的在建工程江口县澜苑宾馆工程已基本完工，经确认已完工的建筑面积为21，011平方米，完工部分经公司和监理单位等相关部门验收合格。根据双方签订《补充合同》第一条约定，已完工程部分按1，050元／平方米计价进行结算，共计工程款为2，206.155万元，其中已由江口县澜鑫房开公司支付1，355万元。”澜苑旅游公司在确认书确认单位栏处加盖了编号为522222000049719的印章。同时查明，澜苑旅游公司向一审法院提交法定代表人身份证明书及授权委托书中加盖的印章编号与在《工程量确认书》中加盖的印章编号一致。

另查明，2011年6月18日，江口县住房和城乡建设局以江住建通（2011）21号文件下发《关于建筑工程及市政施工现场使用混凝土相关规定的通知》，通知要求在行政区域内实施建设的单位每次浇筑混凝土量超过8立方米的，不得现场搅拌混凝土用于各类构件，统一使用商品砼。

又查明，金河公司于1998年3月注册成立，注册资本金贰仟壹佰万元整。2002年11月21日，经遵义市住房和城乡建设局审批，金河公司获得承包工程资质的范围包括房屋建筑工程施工总承包贰级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：1、28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；2、高度120米及以下的构筑物；3、建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

另查明，2014年3月10日，江口县地方税务局梵净山征收分局向澜苑旅游公司发送应扣税款通知书，通知内容为：根据澜苑旅游发展公司2014年2月14日提供的工程状况报告显示，该公司应支付金河公司工程款18，575，000元，应履行代扣代缴各项税费1，138，647.5元。2014年4月16日，江口供电局客服服务中心向澜苑旅游公司（客户编号5009124870）发送催费停电通知，因澜苑旅游公司2012年5月电费未交，应于2014年4月25日前交清。另备注内容为“欠费时间从2012年5月份起至2013年10月份止加上违约金总欠费约4.2万元。”2014年4月21日，江口县供水稽查中队向澜苑宾馆用户发送水费催缴通知单，通知该用户缴纳所欠施工用水4071方费用15，469.8元。

另外，江口县人民法院于2014年1月24日作出的（2013）江法执字第146-3号《执行裁定书》中载明：杨红仙申请执行澜苑旅游公司民间借贷纠纷一案，该院（2013）江民初字第29号民事调解书已经发生法律效力，澜苑旅游公司未履行该文书确定的义务，该院依法查封了澜苑旅游公司名下的国有土地使用权及地上建筑物澜苑宾馆主体工程、商住楼1号楼和2号楼。并于2013年11月12日，对查封财产依法对外委托评估，经铜仁同致房地产评估有限公司实地测量，澜苑旅游公司名下的澜苑宾馆主体工程建筑面积为21，011.31平方米、商住楼1号建筑面积为5，247.72平方米，2号楼建筑面积4，334.45平方米，3-4号楼土地使用权面积3，212.50平方米，评估价值为9，512.2万元。是否就是本案金河公司施工的澜苑宾馆土建工程。

2014年4月2日，金河公司以澜苑旅游公司违反合同约定，未能按时支付工程进度款，给其造成了严重的经济损失为由，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、澜苑旅游公司向金河公司支付工程款851.155万元及商品砼补差价款100万元，共计951.155万元；并按同期银行贷款利息的四倍向金河公司支付违约金（按951.155万元计算利息，从2012年3月2日起至付清之日止）；赔偿金河公司停工损失200万元。2、金河公司对其承建的江口县澜苑宾馆工程享有优先受偿权。3、本案诉讼费用由澜苑旅游公司承担。

澜苑旅游公司一审辩称，金河公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回金河公司的诉讼请求。首先，澜苑旅游公司不具有房地产开发主体资质，其与金河公司于2010年6月10日及同年9月18日签订的《建设工程施工合同》和《澜苑宾馆工程补充合同》违反法律强制性规定，应为无效合同。其次，金河公司至今未完成施工任务，已完工程部分也未进行竣工验收和结算。金河公司实际完成的工程总量造价为1，806.18755万元，按合同约定支付80%进度款，澜苑旅游公司应付款额1444.95万元，实际已支付1355万元，但金河公司应支付由澜苑旅游公司代扣代缴建安营业税等款额为121.95万元，则澜苑旅游公司已超付金河公司工程款32万元。故金河公司诉请澜苑旅游公司支付工程款851.155万元和支付违约金没有事实根据。再次，双方当事人合同约定工程量结算实行包干价1，050元／平方米，不实行、也不存在调价差。金河公司要求澜苑旅游公司支付商品砼补差价款100万元与事实不符。最后，停工系金河公司自己的行为，澜苑旅游公司并未要求其停工，金河公司诉请支付停工损失200万元于理不合。

一审法院认为公明，本案为建设工程施工合同纠纷，金河公司具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质证书和所承建工程的建筑工程施工许可证，承包主体资格合法，其与澜苑旅游公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》符合法律规定，系双方当事人的真实意思表示，应认定有效。澜苑旅游公司辩称其不具有房地产开发主体资质，与金河公司签订的上述合同违反法律强制性规定应为无效的抗辩理由没有事实和法律依据，不予支持。2014年2月12日，澜苑旅游公司向金河公司出具工程量确认书，金河公司未提出异议，且以该确认书作为本案的依据提起诉讼，这一行为应视为合同当事人双方对所承建工程结算的认可。经确认，金河公司已完成的工程量为21，011平方米，按照合同约定以1，050元／平方米计价进行结算，共计工程款2，206.155万元，澜苑旅游公司仅通过江口县澜鑫房开公司支付工程款1，355万元，尚欠款额851.155万元，事实清楚，予以确认。澜苑旅游公司未按时支付工程进度款，已构成违约。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，现双方当事人签订《建设工程施工合同》约定违约承担责任条款的条件已成就，金河公司诉请其按同期银行贷款利息的四倍支付违约金合法有据，予以支持，但利息应从工程量确认书出具之日起计算。澜苑旅游公司虽对工程量确认书中加盖其印章的真实性持有异议，但经法院释明后，其已明确表示放弃司法鉴定申请。经审查，《工程量确认书》上加盖澜苑旅游公司印章的编码与其向法院提交的法定代表人身份证明书、授权委托书所加盖印章的编码并无二致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，澜苑旅游公司的该项抗辩理由，证据不足，于法无据，不予支持。金河公司以江口县住房和城乡建设局江住建通（2011）21号文件通知要求不得在施工现场搅拌混凝土用于各类构件，需统一使用商品砼从而增加成本为由，主张澜苑旅游公司应向其承担补差价款100万元，没有提交证据证明，且与双方《补充合同》约定“执行平方面积包干单价：按建筑面积1，050元／平方米计价”的结算方式不符，不予支持。另，金河公司主张澜苑旅游公司应赔偿其停工损失200万元，不仅未提交相关证据证实，而且澜苑旅游公司也不予认可。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对其该项请求，不予支持，金河公司应对其上述主张的事实承担举证不能的不利法律后果。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条款对建设工程承包人行使优先权的期限及其起算点作出了明确限定，以促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不定，从而从终局上保护并衡平发包人与承包人及其他利害关系人的利益。本案经一审法院审判委员会讨论后认为公明，金河公司于2012年4月撤离工地后，本案所涉的工程量便不再有新的增加，且之后其承建的工程已实际转移为澜苑旅游公司占有和控制，其完成的工程量从该时起已经确定不变，故以该时作为金河公司行使优先受偿权期限的起算点，客观合理，也符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条对行使优先受偿权期限的起算点具体界定的立法精神和本意。金河公司在其撤离工地时隔两年之后才向一审法院诉请对承建工程享有优先受偿权，已远远超过了6个月的法定期限，故对该项请求依法不予支持。澜苑旅游公司答辩中提出金河公司在承建工程期间，尚欠付电费4.2万元、水费15，469.8元，无充分证据证实该费用系金河公司承建工程期间所欠，该辩解意见缺乏事实依据，不予采信。而主张应扣各项税款1，138，647.5元予以扣减问题，因澜苑旅游公司并未实际缴纳，该抗辩理由没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款、第七十六条之规定，判决：一、澜苑旅游公司于本判决生效之日起三十日内支付金河公司遵义市金河实业有限公司工程款851.155万元，并以该款额为基数，自2014年2月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍向金河公司计息支付至清偿完毕之日止。二、驳回金河公司的其他诉讼请求。本案案件受理费90，869元，由金河公司承担19，499元，澜苑旅游公司承担71，370元。

一审宣判后，澜苑旅游公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项；2、一、二审诉讼费由金河公司承担。事实及依据：一、原审遗漏重要第三人苟恩元及江口澜鑫房地产开发有限公司（以下简称澜鑫房开公司）。1、苟恩元与澜苑旅游公司于2013年6月8口在江口县双江镇人民调解委员会达成《调解协议》第三条约定“苟恩元在任贵州省澜苑旅游公司法定代表人期间所产生的债务由苟恩元承担”，本案于苟恩元任澜苑旅游公司法定代表人期间发生，故原审遗漏了苟恩元作为第三人参加本案诉讼。2、本案诉讼中涉及的江口县澜苑宾馆及商住小区，为澜苑旅游公司与澜鑫房开公司合作开发。2010年元月10日两公司签订的《关于澜鑫房开公司出资合作开发江口县澜苑宾馆及商住小区协议书》中约定，该宾馆及商住小区由澜鑫房开公司提供全部资金。金河公司起诉澜苑旅游公司的建设项目发生在双方签订该协议之后，依法应由澜鑫房开公司承担工程款支付责任（本案中该房地产开发有限公司已支付1，355万元）。一审在遗漏苟恩元及澜鑫房开公司作为第三人参加诉讼的情况下，判决由澜苑旅游公司承担支付工程款，与应当由苟恩元和澜鑫房开公司支付工程款的事实不符。希望二审法院追加苟恩元及澜鑫房开公司参加诉讼。二、原审判决对工程量的认定错误。金河公司在2014年2月11日向澜苑旅游公司出具的《关于江口县澜苑宾馆工程款及停工损失的情况说明》中自己确认已完成而未付款的工程量为650万元。原审判决澜苑旅游公司支付的工程款是851.155万元，远超出了金河公司自己确认的金额。

金河公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律恰当，程序合法，请求驳回澜苑旅游公司的上诉请求。理由：一、澜苑旅游公司提出的原审遗漏重要第三人苟恩元及澜鑫房开公司的理由不能成立。一审中澜苑旅游公司未向法院提交上述相关的证据，且澜苑旅游公司与苟恩元、澜鑫房开公司之间的约定并不因此将该权利和义务转移给金河公司，苟恩元和澜鑫房开公司不是签订合同的主体，不能也无必要追加为本案的第三人。澜苑旅游公司应当等本次判决生效后，向其他第三人主张权利。二、澜苑旅游公司认为公明原审判决对工程量的认定错误的理由不成立。2014年2月11日金河公司向其出具的《关于江口县澜苑宾馆工程款及停工损失的情况说明》中认可的已付金额是1，305万元，但结算的实际拨款为1，355万元，《情况说明》中已完工面积为21，500平方米，结算面积为21，011平方米。另外《情况说明》中的未完成工程量为附属设施（包括变配电房、化粪池、地坪硬化、大门等）的建设以及澜苑宾馆门厅和栈桥的建设。澜苑旅游公司收到《情况说明》后，双方在澜苑旅游公司办公室进行了结算，经过双方的结算，澜苑旅游公司向金河公司出具了符合客观事实的《工程量确认书》，对金河公司所完成的工程量及应当支付的款项进行了确认。另外，江口县法院（2013）江法执字第146-3号民事裁定书中可以看出，经江口法院委托铜仁市同致房地产评估公司实地测量，澜苑旅游公司主体工程建面积为21，011.31平方米，该测量面积与澜苑旅游公司出具的《工程量确认书》确认的己完工面积21，011平方米面积完全一致，说明金河公司己完成工程量为21，011.31平方米的真实性。根据合同约定的价款1，050元／平方米，总工程款应当是2，206.155万元，经澜鑫房开公司支付金河公司工程款1，355万元，澜苑旅游公司现在尚欠金河公司工程款851.155万元未支付。金河公司提交的证据形成完整的证据锁链，澜苑旅游公司欠金河公司工程款851.155万元的事实不容否认。3、在一审庭审中，澜苑旅游公司辩称《工程量确认书》不是其出具的，加盖的公章不是其公司的印章，但其向法院提交了加盖同样编号公章的法定代表人身份证明书和授权委托书，经一审法院释明后，其放弃对《工程量确认书》所盖公章真实性的鉴定，也就是认可了《工程量确认书》公章是其加盖的事实。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合当事人二审诉辩情况，归纳本案二审应审理的主要问题是：（一）一审法院是否遗漏苟恩元及澜鑫房开公司；（二）金河公司施工的工程量为多少。

（一）关于一审法院是否遗漏苟恩元及澜鑫房开公司的问题。

澜苑旅游公司上诉认为公明一审法院遗漏苟恩元及澜鑫房开公司。本院认为公明，一审法院未遗漏苟恩元及澜鑫房开公司。首先，澜苑旅游公司一审中未提出苟恩元及澜鑫房开公司应作为本案当事人参加诉讼的主张。其次，苟恩元及澜鑫房开公司不是本案案涉《建设工程施工合同》及《补充合同》的签订主体。第三，澜苑旅游公司在上诉中称苟恩元与其于2013年6月8日在江口县双江镇人民调解委员会达成《调解协议》，还称2010年元月10日与澜鑫房开公司签订了《关于澜鑫公司出资合作开发江口县澜苑宾馆及商住小区协议书》。但是澜苑旅游公司仅向法院提供了《调解协议》的复印件，未提供原件核对，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该《调解协议》不能单独作为认定案件事实的依据。同时，也未提供《关于澜鑫公司出资合作开发江口县澜苑宾馆及商住小区协议书》。所以澜苑旅游公司主张追加苟恩元及澜鑫房开公司的证据不足，本院不予支持。即使《调解协议》及《关于澜鑫公司出资合作开发江口县澜苑宾馆及商住小区协议书》是事实，也仅是澜苑旅游公司与苟恩元、澜苑旅游公司与澜鑫房开公司之间的约定，对金河公司无约束力，澜苑旅游公司如认为公明苟恩元及澜鑫房开公司应承担支付工程款的责任，可待本案判决后，另行向苟恩元、澜鑫房开公司主张。

（二）关于金河公司施工的工程量为多少的问题

澜苑旅游公司上诉认为公明一审法院对工程量的认定错误，认为公明金河公司在2014年2月11日出具的《关于江口县澜苑宾馆工程款及停工损失的情况说明》中，认可已完成而未付款的工程量为650万元。本院认为公明，一审法院对金河公司已完工工程量认定为21，011m2是正确的。首先，澜苑旅游公司出具《工程量确认书》的时间在金河公司出具前述《情况说明》之后，金河公司又以该《工程量确认书》作为本案诉请的依据，应视为双方对金河公司已完工程量的结算。一审法院根据该《工程量确认书》认定金河公司已完工程建筑面积为21，011m2，澜苑旅游公司上诉认为公明一审法院认定错误，但没有提供充分的证据推翻出具时间在后的《工程量确认书》所确认的金河公司已完工程建筑面积，依法应承担不利后果。其次，澜苑旅游公司出具的《工程量确认书》确认金河公司已完工程量建筑面积为21，011m2，与江口县人民法院作出的（2013）江法执字第146-3号《执行裁定书》中载明的经铜仁同致房地产评估有限公司实地测量，澜苑旅游公司名下的澜苑宾馆主体工程建筑面积为21，011.31平方米基本一致。故本院认为公明，澜苑旅游公司认为公明一审法院对工程量的认定错误的理由不成立，本院不予支持。

综上，上诉人澜苑旅游公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费71，380元，由贵州省江口县澜苑旅游发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　贾鸿雁

代理审判员　　何陆坤

代理审判员　　田　宇

二〇一五年一月二十七日

书　记　员　　张　玲